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O mecanismo de compartilhamento de infraestrutura entre distribuidoras de energia elétrica e o setor de telecomunicações como medida obrigatória enseja variáveis que visam desde a otimização de recursos, riscos de negócio, modicidade tarifária e até possibilidade de renda, fato que demanda um visão clara da necessidade de mecanismo de estratégia empresarial.
A legislação que trata do assunto concentra obrigações e na medida que as relações jurídicas se estabelecem, novas questões jurídicas surgem, como a aplicação de sanções contratuais, identificação de preços e contrapartidas da concessionária de energia elétrica. O mecanismo amplo, sem um parâmetro pacífico pela jurisprudência, atrelado às questões sociais que o tema enseja, exige dos gestores, estratégias que comportem minimização de riscos e oportunidade empresarial.
O presente artigo visa demonstrar a realidade de uma concessionária distribuidora de energia elétrica, na efetivação de estratégias empresariais, consolidando gestão na administração dos negócios e acompanhamento jurídico pertinente.
O compartilhamento de infraestrutura entre os setores de Energia Elétrica, Telecomunicações e Petróleo é uma das obrigações atinentes à concessão do serviço público de distribuição de energia elétrica.
Essa atividade, atualmente, envolve cerca de 620 contratos firmados entre a concessionária e prestadoras de serviços de telecomunicações, sendo que o número de postes instalados sob essa concessão no Estado de Santa Catarina é da ordem de 1.833.282 milhões de unidades (Fonte: Celesc, 2023).
Tal compartilhamento decorre das disposições contidas na Resolução Conjunta nº 001/1999 da ANEEL/ANATEL/ANP, a qual em seu artigo 3º, inciso VI, define que o compartilhamento constitui “o uso conjunto de uma infraestrutura por agentes dos setores de energia elétrica, de telecomunicações ou de petróleo”.
Assim, visando dar cumprimento à Resolução, a concessionária formaliza contrato com as empresas dos setores em questão, regulamentando as condições de compartilhamento, bem como impondo limites a utilização da rede compartilhada. O procedimento reduz custos de expansão e de universalização, reduzindo possíveis impactos em outras esferas, como a econômica, social, ambiental e urbanística.
Evidencia-se, portanto, que a observância quanto as normas para a implantação e compartilhamento de infraestrutura são de extrema relevância, pois além de garantir à integridade física das pessoas, visam a adequada prestação do serviço público, motivo pelo qual os projetos de expansão de rede e ocupação de novos pontos de fixação devem ser previamente aprovados pelo Detentor, consoante os termos do art. 4º da Resolução n° 1.044/2022 da Aneel, que veda “a ocupação à revelia e o uso da rede de distribuição como meio de transporte de sinais para comunicação sem prévia aprovação do detentor”.
Na submissão de projetos, a Concessionária avalia, entre outros aspectos, sua compatibilidade com os padrões normativos, adequação de cabeamento, distanciamento seguro da rede elétrica e a disponibilidade dos pontos de fixação, os quais são limitados em 5 pontos por poste por questões de segurança.
Como se vê, o compartilhamento de infraestrutura, entre distribuidoras de energia elétrica e empresas do setor de telecomunicações (empresas com autorização, dispensa ou permissão expedida pela ANEEL), consideram a presença de instalação prévia de postes, otimizando recurso e reduzindo custos, permitindo-se que a empresa detentora receba contrapartida pecuniária pela “locação” da estruturação (PORTO, 2002).
O aparato legislativo, por sua vez, além da Resolução Conjunta ANEEL/ANATEL n. 001/99 e da Resolução n° 1.044/2022 da Aneel, já mencionadas, contempla ainda, outras normatizações, tais como a Resolução conjunta ANEEL/ANATEL nº 04/2014, a Resolução nº 797/2017 e a Lei nº 9.472/97. A primeira contempla alguns aspectos técnicos e, dentre suas determinações mais relevantes, a previsão de preço de referência para compartilhamento de postes a ser aplicado de forma facultativa em caso de resolução de conflitos na via administrativa; a seguinte determinando procedimentos de compartilhamento entre setores de telecomunicações, petróleo, gás e demais interessados e; finalmente, a lei ordinária que dispõe sobre organização dos serviços de telecomunicações, funcionamento de órgão regulador e outros aspectos institucionais.
A necessidade social, evolução tecnológica, alta competividade do setor de telecomunicações e, inclusive, a demanda por parte dos usuários acaba repercutindo nas contratações entre as empresas detentora e compartilhadora, visto que exige um desempenho entregue pela rede, mesmo que os usuários não percebam diretamente a relação de conexão (ROSA, 2022).
Aliás, um dos reflexos, no Brasil, trazidos pela pandemia da COVID, foi o aumento significativo desse segmento (OLIVEIRA, 2022), fato que visivelmente demonstra a expansão do setor de telecomunicações e a necessidade atinente a sua implementação. A busca desenfreada pela qualidade dos serviços fica bem visualizada pelo documento denominado “Ranking Cidades Amigas da Internet”, onde se busca identificar municípios, entre os cem maiores do país, que estimulam e ofertam serviços de telecomunicações, através de políticas e ações públicas que facilitem a instalação da infraestrutura necessária à expansão dos serviços.
É inegável que pontos como esses, demonstram o crescimento econômico que o compartilhamento pode ensejar na estratégia empresarial de uma distribuidora de energia elétrica.
Ocorre que esse crescimento acelerado, acarreta também, eventuais riscos ao negócio, e entre esses riscos, as demandas judiciais que se atrelam com as necessidades de uma relação jurídica, com pontos a serem regulamentados.
O cenário econômico crescente do segmento de telecomunicações, atrelado à necessidade social, exige da distribuidora de energia elétrica, detentora de infraestrutura, ações estratégias de minimização de riscos. A medida comporta a garantia de que o negócio jurídico estabelecido, possa oportunizar serviço adequado e oportunidade empresarial.
A gestão eficaz de riscos é um fator relevante para sustentabilidade empresarial, visto que de fato os riscos podem comprometer não apenas objetivos empresariais, recursos financeiros, viabilidade empresarial (BUENO, 2021), mas no caso em deslinde, também um fator considerável na satisfação coletiva de prestação de serviços públicos.
É necessário, portanto, uma identificação pormenorizada dos riscos inerentes a eventuais demandas judiciais, instrumentos que identifiquem sua abrangência, vulnerabilidades, deficiências e, por outro lado, oportunidade de ganho, vantagem competitiva e criação de valor (BUENO, 2021).
Nessa ordem de ideias, medidas judiciais, propostas por empresas compartilhadoras, se intensificam, em decorrência da implementação de políticas de fiscalização mais efetivas pela Concessionária junto aos contratos de compartilhamento, o que é facilmente perceptível por meio do gráficos colacionado abaixo:
Percebe-se que a partir do ano de 2019 a Concessionária implementou uma política de fiscalização das instalações mais intensa, o que resultou na propositura de ações judiciais pelas empresas compartilhadoras, porém até o presente momento, os riscos suportados por medidas judiciais, ainda são reduzidos se considerada a magnitude da relação jurídica contratual analisada.
Além disso, as decisões judiciais têm servido de suporte para formatar a atividade empresarial e reduzir danos, e, também prevenir a propositura de demandas judiciais conforme se observa por meio do declínio das ações judiciais ajuizadas no ano de 2023.
As ações judiciais em sua maioria propõem discussões em três esferas da contratação: o preço de referência pelo ponto de fixação, o prazo de análise de projetos técnicos e o valor atribuído à título de multa pelo descumprimento contratual no tocante a instalação à revelia, ou seja, sem projeto técnico previamente aprovado pela detentora.
No primeiro caso, as empresas de telecomunicações objetivam a aplicação contratual do preço de referência, proposto pela Resolução Conjunta ANEEL/ANATEL n. 4/2014, indo de encontro ao que que estabelece o art. 73 da Lei nº 9.472/97, o qual determina que nos contratos de compartilhamento de infraestrutura, os preços estabelecidos devem ser fixados em condições justas e razoáveis, cabendo ao órgão regulador do cessionário a definição das condições para o adequado atendimento.
No mesmo sentido, é o art. 21 da Resolução Conjunta ANEEL/ANATEL n. 001/99, ainda vigente, que estabelece que os preços podem ser livremente negociado entre os interessados, assegurando-se a remuneração do custo alocado à infraestrutura compartilhada.
Apesar disso, não é incomum que as prestadoras de serviços de telecomunicações, insistam que a Resolução Conjunta ANEEL/ANATEL n. 4, tenha delimitado um valor adequado a ser fixado de forma compulsória as relações contratuais desta espécie.
Sob tal aspecto, algumas ações judiciais pretendem a aplicação do preço de referência previsto na referida normativa, a qual estabelece em seu artigo 1º, o valor de R$3,19 por ponto de fixação, e assim, consequentemente, a redução do valor ajustado no contrato em afronta aos princípios que regem a relação contratual em questão, sem se adentrar, ainda, na discussão acerca do índice aplicável para a atualização do preço normativo previsto no ano de 2014. Tais elementos acabam comprometendo uma garantia fixada da renda, visto que algumas decisões judicias acolhem o posicionamento da empresa de telecomunicações em detrimento do estabelecido em contrato. Fundamenta-se para tanto, na questão social do serviço e no interesse público que o caso demanda.
Por outro lado, outras decisões judiciais, reconhecem a liberdade contratual como elemento intrínseco da relação, sem reduzir o preço ajustado. Reconhecem que preço ajustado entre as partes não é ilegal ou abusivo e que ao Judiciário, não é dada a possibilidade de adentrar na relação de direito contratual. Como exemplo, a decisão proferida no processo n. 5000490-70.2022.8.24.0082, que tramita no Poder Judiciário do Estado de Santa Catarina.
Outro ponto de divergência perante o Judiciário, seria o prazo de análise de projetos. Algumas empresas de telecomunicações propõem medidas judiciais a fim de determinar que a Concessionária de energia seja obrigada a analisar o projeto técnico visando o compartilhamento de postes em determinado trecho, no prazo de sessenta dias, pautando-se para tanto na Lei n. 13.116/2015, supostamente aplicável às relações jurídicas atinentes.
No entanto, tal legislação, não se coaduna com a relação contratual estabelecida, visto que conforme seu artigo 7º, o prazo de 60 dias destina-se, exclusivamente, aos pedidos de licenciamento para a instalação de infraestrutura de redes de telecomunicação, não se confundindo com o compartilhamento da infraestrutura de propriedade da Concessionária, ou seja, entre o setor de energia e o de telecomunicações, nos termos da Resolução Conjunta ANATEL/ANEEL n. 1/99 que prevê expressamente em seu artigo 11, parágrafo primeiro, o prazo máximo de 90 dias.
Felizmente, esse tipo de pleito, não vem encontrando muito força no Judiciário, especialmente os pedidos que fazem menção à aprovação tácita do projeto em caso de descumprimento do prazo exarado. Afinal, mesmo com o interesse na prestação de serviços de telecomunicações, a aprovação tácita poderia ensejar danos de graves proporções, os quais não podem ser desprezados a pretexto de interesse de apenas um dos litigantes.
Aliás, sob a ótica de prejuízo de ordem social, o tema no Judiciário de maiores proporções acaba sendo a aplicação de multa por descumprimento contratual relativo ao lançamento de cabos sem o respectivo projeto aprovado pela detentora da infraestrutura.
O contrato firmado estabelece que o início da implantação do projeto de expansão, antes e/ou sem a devida aprovação da detentora, implica em multa equivalente a 100 (cem) vezes o valor mensal do ponto de fixação, a cada poste ou metro de duto utilizado e não contemplado em projeto aprovado.
Inúmeras empresas compartilhadoras promovem o lançamento à revelia dos cabos (sem aprovação prévia), o que gera risco iminente à população, bem como ao próprio serviço de distribuição de energia elétrica, em razão do excesso de cabos lançados na infraestrutura, causando sobrepeso que impacta na baixa altura dos cabos.
Na fixação da multa, entre os argumentos utilizados pelas empresas de telecomunicações para invalidá-la é que a multa estipulada em cem vezes o valor mensal do ponto de fixação, desrespeita o disposto no art. 412 do Código Civil, e não leva em consideração a natureza e a finalidade do negócio, fazendo-se referência ao art. 413 do Código Civil.
Acontece que o simples fato de as multas aplicadas haverem sobrepujado o preço contratual não denota nenhuma ilegalidade, ou seja, não impede o montante estabelecido contratualmente como cláusula penal, nos termos do art. 412 do CC, ainda mais considerando a hipótese de concurso material de infrações, situação que ocorre na maioria dos casos analisados.
O contrato ao estabelecer a multa em 100 vezes o valor do ponto de fixação, tem o intuito claro de aplicar multa realmente representativa, a fim de se evitar o lançamento dos cabos sem a prévia aprovação da Concessionária, posto que expõe a risco a sociedade que pode ser vítima de cabos em desconformidade com as normas técnicas, tais como altura e material, bem como acarretar sobrepeso na estrutura da distribuidora e, igualmente, provocar acidentes.
Os riscos de acidentes decorrente da instalação irregular realizada pelas empresas compartilhadoras nos postes (espaços públicos) são reais e efetivos e muitas vezes esses riscos se concretizam em eventos fatais.
A revisão de cláusula contratual, especialmente após seu descumprimento, é medida excessiva que não se justifica. O ordenamento jurídico brasileiro já consagrava a liberdade e paridade no contrato empresarial e tal entendimento foi reforçado a partir de 2019, com a edição da Lei n. 13.874/2019, a qual reforçou o entendimento e consagrou expressamente o Princípio da Intervenção Mínima (FERNANDES, 2019).
Como sabido, em direito civil as partes livremente negociam os seus interesses, constituindo, modificando ou solucionando algum vínculo jurídico. Entre os princípios que regem a relação contratual encontra-se a autonomia da vontade que somente pode sofrer modificações a partir da livre intenção dos celebrantes (RECKZIEGEL & FABRO, 2011).
O art. 413 do CC permite a redução equitativa da multa, contudo coloca duas condicionantes: quando a obrigação tiver sido cumprida em parte ou se o montante for excessivo, considerando a FINALIDADE e NATUREZA do negócio.
Desta forma, não se justifica a redução de multa contratual quando essa tem a finalidade de sancionar o descumprimento de cláusula, não com o fito indenizatório, mas de impedir novos descumprimentos, os quais prejudicam sobrameneira o atendimento do serviço público prestado e ainda, podendo ensejar riscos à segurança da sociedade.
Portanto, a multa em questão deve ser realmente representativa como medida de desestímulo à conduta que infrinjam normas regulatórias e contratuais, sob pena de ser incentivado o descumprimento do contrato, sem maiores consequências à parte infratora.
No Judiciário Catarinense, encontramos decisões que de forma acertada mantiveram na íntegra a multa contratual estabelecida (processos 5073738-86.2021.8.24.0023, 5110451-60.2021.8.24.0023 e 5091452-93.2020.8.24.0023) e outras que reduzem para um patamar de 20 ou mesmo 10 vezes o valor do ponto (5012427-60.2022.8.24.0023, 5062107-48.2021.8.24.0023, 5002887-97.2020.8.24.0074).
O fato é que os riscos suportados por medidas judiciais, ainda são reduzidos se considerada importância da relação jurídica contratual analisada. Além de haver decisões judiciais favoráveis às distribuidoras, o tema ainda não comporta pacificação, sendo de extrema relevância a distribuidora apresentar razões claras que justificam a liberdade contratual do ajuste do preço por ponto estabelecido, o prazo para análise dos contratos e o impedimento à aprovação tácita em caso de sua inobservância e, ainda, a importância da manutenção do parâmetro fixado à título de multa por infração contratual.
Afinal, na gestão do risco jurídico, importante identificar o cumprimento efetivo das normas jurídicas correspondentes, o impacto direto no resultado da empresa e o risco que a sua inobservância pode impactar para o resultado da empresa (BUENO, 2021).
Se o impacto das decisões tem servido de suporte para formatar a atividade empresarial e reduzir danos, efetivamente, a solução da prática jurídica com a gestão do negócio, demonstram inegavelmente, que sua conjuntura se coadunam com o papel e a visão de negócios da atividade empresarial: realizar os negócios com menos impacto, qualidade e ordem social.
Segundo Mendes (2012), a estratégia empresarial, como processo organizacional, é inseparável da estrutura, comportamento e da forma da organização. Isso por que, a estratégia lógica inclui a identificação de oportunidades e das ameaças da empresa.
No tópico anterior, vimos as medidas judiciais que surgiram com a implementação de políticas de fiscalização mais agressivas pela Concessionária junto aos contratos de compartilhamento.
Por outro lado, desde que as ações fiscalizatórias da Concessionária passaram a serem realizadas, intensificaram-se a quantidade de projetos protocolados pelas prestadoras de telecomunicações buscando a regularização de sua infraestrutura previamente instalada, o que é demonstrado pelo gráfico colacionado abaixo:
Mesmo com seu crescimento na esfera jurídica da empresa, é possível identificar na esfera de estratégia empresarial, elementos que confirmam a vantagem de sua efetivação.
Quando comparado este crescimento de projetos apresentados pelas prestadoras de serviços de telecomunicações, frente a quantidade de pontos de fixação que a companhia disponibiliza para o compartilhamento, limitados a cinco pontos de fixação por poste instalado, percebe-se um aumento médio de 3% ao ano. Cabe salientar que esta comparação não excluí as ocupações em áreas rurais que possuem uma proporção muito inferior as áreas urbanas.
Frente ao crescimento de projetos protocolados pelas prestadoras de serviço de telecomunicações, decorrentes da fiscalização acentuada da Concessionária quanto a regularidade das instalações, a companhia identificou oportunidade na criação de um departamento próprio, previsto em plano diretor, a fim de avaliar oportunidades de novos negócios e focar em atividades de fiscalização e regularização, buscando sobretudo o aumento de receita com esta atividade.
Todo o aparato de procedimentos de estratégia na gestão do negócio, identificado como uma oportunidade, inclusive com equipe própria centralizada e fiscalizações descentralizadas, trouxe um crescimento de 65% no resultado do faturamento entre 2018 a 2022.
É importante destacar, ainda, que 60% do valor faturado pelo compartilhamento de infraestrutura é destinado à modicidade tarifária, ou seja, incrementos nos valores arrecadados contribuirão para tarifas mais baratas para os consumidores de energia elétrica.
Dessa forma, fica evidente que a empresa, conscientizou-se acerca da oportunidade do negócio, alimentada pela própria obrigação decorrente da concessão.
Além disso, ampliou sua capacidade e potencial para tirar proveito de uma necessidade do mercado, reduzindo riscos (inclusive jurídicos), criando-se uma evidente estratégia econômica num segmento cada dia mais acentuado, possibilitando que a concessionária aufira receitas não diretamente relacionadas ao objeto principal, nos termos do art. 11, da Lei 8.987/1995.
Ademais, é preciso ressaltar que essa receita acessória vem ensejando fiscalizações de órgãos municipais para obtenção de tributo pela prestação de serviços. No entanto, a locação de infraestrutura, não se assemelha à prestação de serviços, fato que vem ensejando propositura de Mandados de Segurança, pela Concessionária, os quais, vêm repercutindo de forma bastante positiva, impedindo que os municípios possam cobrar ISS por locação de infraestrutura. Nesse sentido, indica-se os processos nº 5002739-96.2021.8.24.0027 e nº 5000943-35.2021.8.24.0071.
Portanto, constata-se que medidas judiciais surgiram com a implementação de políticas de fiscalização mais agressivas pela Concessionária junto aos contratos de compartilhamento, porém os riscos suportados por medidas judiciais, ainda são reduzidos se considerada a magnitude da relação jurídica contratual analisada.
Desde a implementação de uma área específica da empresa, voltada à fiscalização das atividades de compartilhamento de infraestrutura e a intensificação das fiscalizações de forma descentralizada, a empresa vem sofrendo medidas judiciais, as quais no entanto, não impactam de forma negativa.
A estratégia empresarial da Concessionária em acentuar essa atividade, com a análise da gestão de riscos jurídicos, ampliam a receita acessória permitida pela legislação, repercutindo de forma bastante positiva na efetivação de novos negócios empresariais.
A distribuidora, através de sua administração estratégica, vem alcançando resultados significativos, inclusive acentuada pela modicidade tarifária, otimizando recursos e aferindo receitas para além daquelas relacionadas à energia elétrica.
Todavia, em observância a segurança jurídica das relações contratuais, é necessário a edição de uma nova resolução pelas agências reguladoras que contemple um estudo mais aprofundado desta atividade, avaliando os aspectos estruturais do mercado, e em especial, que defina um preço que espelhe de fato os custos envolvidos, bem como apresente uma metodologia de cálculo de multas por descumprimento de obrigações contratuais.
Por fim, o impacto empresarial ainda é sentido pela relevância das fiscalizações que convergem com um ambiente urbano equilibrado, reduzindo riscos de ordem social e cumprindo efetivamente com os valores para satisfação de uma atividade adequada e consequentemente para o consumidor final, alinhando serviço público com eficiência, segurança e qualidade. Pontos que revelam que a estratégia funciona e que trouxe efeitos positivos à esfera empresarial e coletiva.
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*Daiana Liz Segalla de Oliveira é advogada na Divisão Advocacia Estratégica da Celesc Distribuição S/A.
*Taís Regina Silveira também atua como advogada na Divisão Advocacia Estratégica da Celesc Distribuição S/A.
*Marcelo Pelin desempenha o papel de Gerente do Departamento de Telecomunicações e Compartilhamento (DPTC) na Celesc Distribuição S/A.
